前言
学习法律不是记忆法条，而是养成法律思维习惯、风险思考习惯。学习法律目的在于运用，在于推动实际工作。
公司高管应树立证据意识，合同签订后到履行完成期间，所有交易环节的证据均应保存（包括函件、邮件、通知、会议纪要等），专人专柜保管。原件放柜，非必要不拿出，准备一套以上的复印件供平时使用。合同履行完毕后保存时间至少五年。
证据意识比学习几本法律书籍重要的多。原件的保存不是小事，有时可以决定案件胜败结果。
一、建设工程领域的常见连带责任
连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。连带责任人之间的责任份额根据内部约定或各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。它是一种民事责任，刑事上不存在连带责任。
一个工程项目会涉及众多的当事人，所以发包人、承包人、实际施工人三者，必须清楚地知道自己要承担哪些连带责任以及谁和自己一起共同承担连带责任，这样就有利于各方提前做好一些预防风险的措施。
工程领域常见连带责任:合法分包的连带责任、转包或违法分包时的连带责任、共同承包（联合体）中的连带责任、借用资质（挂靠）中的连带责任、支付农民工工资的连带责任、发包人对实际施工人附条件地承担连带责任、总承包单位和分包单位对安全生产承担连带责任、工程监理的连带责任、建筑物构筑物或者其他设施倒塌致人损害的连带责任、工程建设合同担保中的连带保证责任。
案例：某KET项目，联合体中标后的连带责任（内容略）
二、建设单位（项目公司）被总包连带的问题
（一）常见被连带情况——发包人对实际施工人附条件地承担连带责任。
《建工解释一》规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
提示一：这里的司法解释突破了合同相对性，作为发包人（建设单位）无法回避，只有积极应对。
提示二：查清是否是法律意义上的实际施工人？
“实际施工人”的一般理解为所有参与建设施工的主体，但法律意义上的实际施工人由《建工解释一》定义，特指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
根据《民法典》和《建工解释一》的规定，“实际施工人”签署的施工合同被认定为无效的情形有：①承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。故在此两种情况下，“实际施工人”签署的施工合同将被认定为无效，在已实际完成工程建设的情况下，其具有实际施工人的法律地位。
提示三：合法专业分包、劳务分包中的承包人，其签署的施工合同合法有效，不具有实际施工人的法律地位，故不能依据《建工解释一》的规定，要求发包人在欠付工程范围承担责任。
提示四：多层转包或违法分包的实际施工人无权向发包人主张工程价款。
工程施工经多层转包或违法分包的，其法律行为完全不同于转包、违法分包。转包、违法分包的承包模式仅涉及一层转包、违法分包，包含三方当事人的两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。而多层转包或违法分包的承包模式涉及二层及以上转包、违法分包，包含四方及以上当事人三个及以上法律关系。
原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。《建工解释一》关于实际施工人的规定是为了保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握，该条只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，发包人对于多层转包、违法分包的实际施工人有权以与其不具有合同关系为由拒绝支付工程价款，实际施工人仅可根据合同相对性向多层转包人、违法分包人等合同相对方主张工程款债权。
提示五：发包人对承包人的抗辩权有权对实际施工人行使。
实际施工人与发包人之间未签署施工合同，不具有合同法律关系。实际施工人基于与承包人签署的施工合同有权向承包人主张工程价款，承包人基于与发包人签署的施工合同有权向发包人主张工程价款。
实际施工人对发包人而言仅仅为履行辅助人，虽然《建工解释一）》突破了合同相对性原则，赋予实际施工人对发包人的工程价款的债权请求权，但本质上仍然是代位权的法律性质，发包人能够对承包人行使的抗辩，亦有权对实际施工人行使。
在司法实践中，发包人对承包人的抗辩事由可以分为如下几类：①质量不合格的抗辩；②迟延履行、不完全履行违约责任的抗辩；③工程价款支付数额、支付期限、支付方式的抗辩；④发包人和承包人之间基于其他债之关系产生的抵销权抗辩。
提示六：发包人向实际施工人承担支付责任仅限于工程价款。
实际施工人向发包人主张工程价款时，主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括损失赔偿、违约利息、工程奖励等。
法律意义上的“欠付工程款”指发包人欠付总承包人的工程款，而非承包人欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人对实际施工人的所有债权承担责任。
司法实践中，损失赔偿不属于工程价款基本没有争议，实际施工人仅可就承包人欠付其损失赔偿金向承包人主张，不可以向发包人主张。
违约金和利息属于违约损失赔偿性质，应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的承包人主张权利。发包人对主张权利的实际施工人支付利息将损害其他实际施工人的合法权益。
实际施工人的法律地位来源于施工合同被认定为无效的情形，无效的施工合同中约定的工程奖励条款当然也无效。即使根据《民法典》793条参照合同关于工程价款的约定折价补偿，工程奖励亦不属于据实结算的基础范围，不能参照适用。
提示七：发包人向实际施工人承担支付责任不包括未满缺陷责任期的质量保证金。
质量保证金是指承包人就缺陷责任期内的工程质量应向发包人支付的保证金，自其根据法律规定与合同约定预留之日起，其性质已不属于工程款，不再属于发包人承担责任的范围。其作为在缺陷责任期内承包人提供质量修复义务的担保，性质属于担保金，直至缺陷责任期满。故缺陷责任期内，质量保证金不应被纳入工程价款的范围。
缺陷责任期满后，质量保证金将重新恢复工程款性质。此时，发包人在扣除维修等费用后应向承包人支付的质量保证金数额也已确定，质量保证金应被纳入工程价款的范围，此时实际施工人才可以向发包人主张。
（待续……）
作者简介：韩龙涛，重庆信豪律师事务所执行主任，创始合伙人。重庆市优秀律师，重庆市渝北区人大代表，重庆仲裁委员会仲裁员。
执业信仰：杜绝陷阱、遏制官司，不作恶
教育背景：西南政法大学法学、复旦大学MBA、司法部律师资格证。
曾服务的客户：重庆市人民政府、江北区人民政府、大足区人民政府、重庆市大数据应用发展管理局、乡村基CSC国际快餐连锁有限公司（上市公司）、重庆江北区规划和自然资源局、徐工集团（上市公司）、民生银行、重庆高速公路集团有限公司、中铁建昆仑投资集团有限公司、中铁二十局集团、西南铝业集团、葛兰素史克中国投资有限公司、重庆市乡村振兴局、重庆市应急管理局道交中心等百余家。
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